Por Ignacio Odriozola (UBA)
Hoy por hoy, en el mundo se habla y se debate acerca de las migraciones como uno de los fenómenos más desafiantes del Siglo XXI. La Argentina, claro, no es ajena a esto. De hecho, en los últimos años este asunto tomó carácter público no sólo por las manifestaciones de diferentes referentes políticos, que no repararon en críticas respecto de la presunta benevolencia de nuestro país con relación a las personas migrantes, sino – y sobre todo – como resultado de las modificaciones regresivas que el Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2017 (DNU o Decreto) realizó a la Ley N° 25.871 de Migraciones, una ley consensuada y sancionada por unanimidad por el Congreso de la Nación, al calor del mes de diciembre de 2003.
Las desfavorables medidas que alteraron la Ley N° 25.871, fueron abordadas en profundidad tanto por la sociedad civil como por la academia[1]. Sin embargo, no se hicieron grandes esfuerzos por criticar la única y grave reforma que el DNU 70/2017 realizó sobre una norma de significativa importancia para la historia argentina: la Ley N° 346 de Ciudadanía. Su finalidad es reglamentar uno de los artículos más emblemáticos de nuestra Constitución Nacional: el artículo 20, que garantiza a las personas migrantes el goce de todos los derechos civiles del ciudadano y les permite voluntariamente obtener la ciudadanía argentina “residiendo dos años continuos en la Nación”; plazo que a entender de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) es suficiente para demostrar una “leal voluntad de arraigo” al país.
Algunas aclaraciones preliminares van a ayudar a entender por qué es necesario poner en la mesa esta discusión.
En el Siglo XIX, el joven Estado argentino necesitaba “población”. Sus constituyentes consideraban que era un instrumento fundamental para el desarrollo y el progreso del país. Así lo reflejó con claridad Juan Bautista Alberdi al acuñar la frase “gobernar es poblar” y con ello el imperativo de garantizar condiciones que hicieran de la Argentina un país atractivo para la persona extranjera. En 1853, la Constitución Nacional aseguraría en su preámbulo los beneficios de la libertad y el bienestar general, entre otros derechos, a “todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”. Esa generosa invitación, además, estaría amparada en el texto constitucional con una serie de derechos y garantías, aún vigentes, que configurarían el entramado normativo que acogió desde un inicio la idea de contrato social abierto, haciendo hincapié en dirigirse a los habitantes de la nación argentina con la expresa intención de evitar diferencias entre personas nacionales y no nacionales. Para mayor seguridad jurídica, la misma Constitución Nacional incorporó el mencionado artículo 20, donde zanjó las condiciones para que cualquier persona extranjera obtuviera la ciudadanía argentina e incluso aclaró que “la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República”. Pocos años después, más precisamente el 1° de octubre de 1869, el articulo 20 sería reglamentado, como dije, por la Ley N° 346 de Ciudadanía.
El afán de lograr el objetivo de atraer población a la naciente República Argentina significó montar un singular andamiaje legal que asegurase a la persona extranjera condiciones ventajosas e igualitarias. Aun así, la resistencia a esta política estatal se hizo obvia desde temprano. De hecho, la Ley de Ciudadanía cuenta con una extensa trayectoria de modificaciones, abrogaciones y de restituciones de su vigencia. Las idas y venidas que esta normativa atravesó coincidieron mayoritariamente con períodos de gobiernos de facto, que “acompañaron mudanzas axiológicas, no siempre en línea con los valores de la república democrática”[2]. Sin embargo, desde el gobierno de Raúl Alfonsín hasta la alteración que introdujera el DNU 70/2017, con excepción de adecuaciones legales razonables – por caso, la reducción de 18 a 16 años la edad para el ejercicio de derechos políticos prevista en el artículo 7 –, la Ley N° 346 mantuvo sustancialmente sus preceptos originarios y respetó las tres condiciones para adquirir la ciudadanía argentina por naturalización.
¿Cuál es el objetivo de la Ley N° 346? De base, es establecer tres criterios para obtener la ciudadanía argentina, sea por nacimiento, por opción o por naturalización. Éste último criterio, sobre el cual me voy a centrar de ahora en adelante, es entendido como “el proceso en virtud del cual un Estado, en ejercicio de su poder de soberanía, concede u otorga la nacionalidad a un extranjero”[3]. Entonces, la Ley N° 346, no hasta hace mucho tiempo precisaba en el inciso 1° de su artículo 2° los tres requisitos que cualquier persona extranjera debía cumplir para naturalizarse argentina y obtener una carta de ciudadanía: a) haber alcanzado los 18 años de edad, b) haber residido en el país durante dos años continuos y c) manifestar su voluntad ante la autoridad judicial federal competente.
Esos fueron los requisitos hasta el 30 de enero de 2017, fecha en que fue publicado en el Boletín Oficial el DNU 70/2017, instrumento a partir del cual se elevaron las exigencias para solicitar la ciudadanía argentina. En el artículo 27 de este Decreto, se detalla: “Sustituyese el inciso 1° del artículo 2° de la Ley N° 346 por el siguiente: 1°. Los extranjeros mayores de dieciocho (18) años que acrediten haber residido en la República Argentina de acuerdo al marco normativo migratorio vigente, como residentes permanentes o temporarios, en forma continua durante los dos (2) años anteriores a la solicitud y manifestasen ante los jueces federales su voluntad de serlo”.
El DNU vino a decir que ya no basta con residir en el país dos años ininterrumpidos para solicitar la ciudadanía, sino que el computo del plazo de dos años se va a contar desde que se obtiene alguno de los dos tipos de residencia según los artículos 22 y 23 de la Ley N° 25.871 modificada por DNU 70/2017, trámite burocrático y complejo que incrementa el tiempo de residencia de hecho en el país requerido por la Constitución Nacional.
Párrafo aparte merece el débil argumento por medio del cual el Poder Ejecutivo justificó la decisión de modificar la Ley N° 346. En los extensos considerandos del Decreto se dedica un único y solitario párrafo a este asunto y se explica, si así se puede decir, “Que, también como consecuencia de los controles precedentemente mencionados, se ha advertido otra modalidad de fraude a la Ley Migratoria que hace indispensable modificar la Ley N° 346 de Ciudadanía, a fin de precisar que es requisito tener residencia permanente o temporaria de forma continua en los DOS (2) años anteriores, a los efectos del cómputo del arraigo necesario para acceder a la nacionalidad por naturalización”.
A partir de lo dicho hasta acá, propongo dos interrogantes que voy a intentar resolver a lo largo de esta presentación: 1) ¿tiene justificativo la medida adoptada por el Poder Ejecutivo de agravar las condiciones para obtener la ciudadanía argentina por naturalización? y 2) esta modificación a través de un Decreto de Necesidad y Urgencia ¿es constitucional o inconstitucional?
Asumir que se abusa de la naturalización como una forma de obstruir la aplicación de la Ley de Migraciones, no pareciera estar reflejado en los registros públicos. No existe información disponible y desgranada que demuestre el número de personas que anualmente se naturaliza argentina. Por eso, solicité al Registro Nacional de las Personas (Re.Na.Per.) que, en función de la Ley N° 27.275 de Acceso a la Información Pública, me indicase cuántas personas, en el periodo comprendido entre enero de 2015 y julio de 2019, recibieron el Documento Nacional de Identidad (DNI) como consecuencia de haber obtenido la ciudadanía argentina.
Los datos aportados son reveladores. En el período mencionado, solicitaron la extensión del DNI un total de 22.233 personas naturalizadas argentinas. Si nos focalizamos en 2016, lo hicieron únicamente 5.017 personas sobre un total de 2.164.524 de migrantes radicados en el país en ese mismo año: digamos, tan sólo 0,23%. En términos comparativos, en España, en 2016 se sextuplicó la suma del período enero 2015 a julio 2019 de la Argentina. Un total de 150.944 personas obtuvieron la ciudadanía por residencia sobre la base de 4.417.517 personas migrantes radicadas: es decir, un 3,41% sobre la totalidad de la población migrante radicada en un solo año.
Si las cifras argentinas son irrisorias, ahora comienza a sentirse el impacto de las condiciones agravadas que introdujo el DNU 70/2017. El promedio de solicitudes anuales del DNI entre 2015 y 2017 fue sostenido: 5.032 personas naturalizadas argentinas pidieron su documento de identidad. En el año 2018, al año de entrada en vigor del Decreto, se registró una leve baja, a 4.657 anuales (-8% al promedio 2015/2017). Sin embargo, a julio 2019, se registraron 2.478 solicitudes del DNI, extremo que lleva a suponer que, si se mantuviera esta proyección, a fin de año lo habrían requerido 4.248 personas (-16% al promedio 2015/2017). El análisis de los números aportados habla por sí solo.
Sumado a esto, la medida del Poder Ejecutivo se justifica todavía menos cuando se examinan las razones por las cuales es tan reducida la cantidad de personas migrantes que quieren naturalizarse argentinas. Los motivos son variados. Como primer punto, podría decirse que en términos históricos y tanto a nivel nacional como regional, la adquisición de la nacionalidad ha sido una alternativa poco utilizada[4]. Puede argumentarse, también, que los procesos de migración e integración regional fomentados en el contexto del MERCOSUR, como también ocurre en la Comunidad Andina o el SICA, favorecieron la migración puertas hacia adentro del continente sudamericano, facilitando y promoviendo tanto la movilidad como la radicación fuera del país de origen o de residencia habitual. En tercer lugar, y vinculado a esto último, puede añadirse la falta de necesidad o el desinterés por obtener la ciudadanía ajena, considerando que las personas migrantes acceden de igual manera que las personas nacionales a derechos civiles, económicos, sociales, ambientales y culturales, quedando excluidos únicamente y según el caso el ejercicio de derechos políticos. En cuarto lugar, el desconocimiento por parte de las personas migrantes de la existencia de esta posibilidad juega un rol relevante y se encuentra estrictamente asociado a la ausencia o al desinterés estatal por incentivar, informar o publicitar el instituto de la naturalización a través de campañas, educación o políticas públicas.
Evidentemente, la realidad es más fuerte que las ideas. Los datos aportados, la situación nacional y regional en materia de integración y libre circulación de personas sumado a la ausencia de políticas inclusivas e informativas, dan cuenta que a pesar de los esfuerzos constitucionales la adquisición de la ciudadanía argentina por naturalización no es un recurso al que recurra la persona migrante por inercia o de modo habitual. Por eso, la medida cuestionada no tiene sustento fáctico, refleja la ausencia de razonabilidad, de legitimidad y de necesidad de dictarla, mientras que devela una evidente política de discriminación indirecta.
Ahora examinemos el segundo de los interrogantes: si el artículo 27 del DNU 70/2017 es constitucional o inconstitucional. Este punto es un tanto más técnico que el anterior.
Por empezar, hay que comprender cómo funciona un Decreto de Necesidad y Urgencia. Esta alternativa, por medio de la cual el Poder Ejecutivo toma facultades legislativas, está prevista en el artículo 99 inciso 3° de la Constitución Nacional. La letra del texto es clara: puede utilizarse “[s]olamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de leyes…” y siempre que se cumplan una serie de requisitos formales, que involucran la participación del Jefe de Gabinete y la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación.
La historia democrática argentina, sabemos, no es ajena al uso abusivo de los DNU para saltear el debate parlamentario. Posiblemente por esta razón la CSJN se encargó reiteradamente de explicar las condiciones para implementarlos.
La CSJN dejó en claro que los criterios de “mera conveniencia”, donde no existen circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión del Poder Ejecutivo de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. Por lo tanto, un DNU puede usarse siempre que resulte imposible dictar una ley mediante un trámite ordinario, es decir, cuando las Cámaras del Congreso no pueden reunirse por circunstancias de fuerza mayor, y cuando la solución que se busque mediante su dictado sea de una urgencia tal que exija una inmediatez incompatible con los tiempos que demanda un trámite legislativo.
Con esto en mente, recordemos que en la exposición de motivos del DNU 70/2017 se menciona “una modalidad de fraude” a la Ley N° 25.871 de Migraciones, como pretexto para justificar el agravamiento de las condiciones para obtener la ciudadanía argentina por naturalización. Sin embargo, no se aportó ninguna explicación que sustente semejante afirmación: ¿cuál es el tipo de accionar fraudulento? ¿cómo esto obstaculizaría la aplicación de la Ley de Migraciones? ¿de qué forma agravar los requisitos impediría esa manera de actuar? Incluso, a pesar de las numerosas críticas que merecen las modificaciones que el DNU 70/2017 introdujo en la Ley de Migraciones, estas alteraciones se respaldan en datos estadísticos proporcionados por agencias estatales. Sin mayor esfuerzo se puede ver que la alegación a “modalidades de fraude” es completamente insuficiente, ya que lejos está de lograr probar una situación excepcional o urgente.
Pero, además, la creencia de que se puede hacer fraude para obtener la ciudadanía argentina por naturalización significa desmerecer la actuación del Poder Judicial. La autoridad judicial, que interviene porque así lo establece la ley, antes de otorgar la carta de ciudadanía evalúa informes que solicita a la Dirección Nacional de Migraciones, o a otros organismos competentes que deben indicar si la persona extranjera cuenta con antecedentes penales. No existe ninguna razón para que el Poder Ejecutivo suponga que el Poder Judicial no va a realizar exitosamente esa tarea.
A lo dicho, se agrega que el dictado de un DNU no puede tratar sobre “normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”, según el artículo 99 inciso 3° de la Constitución Nacional al que hacía referencia más arriba. Sin embargo, el artículo 75 inciso 12° impone otra limitación tácita al decir que corresponde al Congreso de la Nación– y no al Poder Ejecutivo –: “Dictar… especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina…”.
Por otra parte, el DNU 70/2017 reúne erróneamente los procesos exclusivamente migratorios con el interés de una persona migrante en obtener la ciudadanía argentina por naturalización. Digamos que la primera cuestión responde a la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de cualquier persona del país, tal como sostiene la Ley N° 25.871 en su artículo 1°, mientras que la segunda obedece al ejercicio de un derecho reconocido por la Constitución Nacional. Se trata de dos regímenes jurídicos independientes el uno del otro, que no se complementan ni convergen porque cada uno cuenta con los mecanismos necesarios para cumplir el objetivo que persigue.
Por último, la CSJN tuvo oportunidad de desarrollar este asunto en el Fallo “Ni I-Hsing” (332:1466). Lo interesante del caso no sólo es su desenlace, sino también que trata temas que vuelven a discutirse con la modificación a la Ley N° 346 de Ciudadanía mediante el DNU 70/2017. Allí, la Corte se refirió a que la Ley N° 23.059– que restituyó la actual Ley N° 346 –, derogó la anterior ley de facto N° 21.795 promulgada por la última dictadura cívico-militar argentina, donde se exigía “la legalidad de la residencia” para ser ciudadano por naturalización. Es decir, la Ley N° 23.059, se alineó a la Constitución Nacional y reiteró que sólo bastaba con alcanzar “dos años de residencia continuos” en el país. Pero eso no es todo. La Corte también citó el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto precitado, en que se destacó la inconstitucionalidad de la ley anterior por cuanto la exigencia de residencia legal resultaba contraria al “fundamento de una tradición jurídica e institucional que ha tenido un papel formativo de la realidad nacional actual. La Constitución fue dictada para ‘constituir’ el país futuro, inexistente todavía en el momento de su sanción. Los preceptos referentes a la nacionalidad se presentan por ello como normas ‘constitutivas’ de la Nación, que no pueden ser alteradas sustantivamente sin vulnerar de manera esencial los fundamentos de la República”.
La última ley de facto en materia de ciudadanía se asemeja a las modificaciones que introdujo el DNU 70/2017: pasando por alto al Congreso de la Nación ambas desdoblan la letra del artículo 20 de la Constitución Nacional y agravan los requisitos para el ejercicio de este derecho constitucional. Y, si bien la ley de facto fue derogada por una ley posterior, también fue tachada de inconstitucional por contradecir el precepto que exige “dos años de residencia continua”, sin importar la categoría migratoria que detente la persona interesada.
Sobran argumentos para suponer la inconstitucionalidad del artículo 27 del DNU 70/2017 y, de hecho, existen precedentes que avalan esta posición[5]. El Decreto no refleja excepcionalidad o urgencia y, mucho menos, demuestra que el razonamiento que se usó para alterar la Ley N° 346 sea verdadero. Digámoslo una vez más para que quede claro: el plazo de dos años de residencia continua está colocado en el texto constitucional, no puede ser ampliado por ley, decreto o resolución, ya que funciona como un requisito operativo[6].
[1] García, L. (2017) “El año que (ahora sí) vivimos en peligro. O de la urgente necesidad de agitar el vínculo entre migración y delincuencia”. Recuperado de: http://revistabordes.com.ar/el-ano-que-ahora-si-vivimos-en-peligro/
[2] Gelli, M. A. (2009), Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Buenos Aires: Ed. La Ley. 4ta Edición Ampliada y actualizada.
[3] Roca, Justa M. (2015), “Argentinos Naturalizados. Requisitos para adquirir la ciudadanía”. En Tomo 2015-F, 6/11/2015. Buenos Aires: La Ley, p. 1. Recuperado de Servicio de Información Jurídica (SIJ), Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires: AD/DOC/3756/2015. http://www.derecho.uba.ar/biblioteca/secciones_servicio-informacion-juridica-sij.php
[4] Acosta, D. (2019) “Why Are There so Few Naturalisations in Latin America?”. Recuperado de: http://globalcit.eu/why-are-there-so-few-naturalisations-in-latin-america/
[5] Ver: Cámara Federal de La Plata, Sala III, causa 37103/2016 “W, X. s/ Solicitud de Carta de Ciudadanía”, resuelta el 24 de mayo de 2018.
[6] Calandario, A. A. y De Korvez, P. A. (2009), “Los derechos de los extranjeros en la Constitución Nacional”. Buenos Aires: La Ley, p.1. Recuperado de Servicio de Información Jurídica (SIJ), Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires: AR/DOC/3623/2009. http://www.derecho.uba.ar/biblioteca/secciones_servicio-informacion-juridica-sij.php