Por Mauro Benente (UBA/UNPAZ), Santiago Ferrando Kozicki (UBA) y Lucas Pecina (Consultor en ciencia de datos)
La regulación de la cadena productiva de cannabis medicinal y cáñamo industrial
Introducción
Ayer 15 de julio el Senado de la Nación dio media sanción al proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo que propone un marco regulatorio para la cadena productiva del cannabis medicinal y cáñamo industrial.
Con 56 votos a favor, 5 en contra y una abstención, y amparándose de la histórica y hegemónica política indiscriminada de prohibición frente a las drogas, la propuesta legislativa que superó la votación en la cámara baja del Congreso abandona las formas punitivas y define un sistema legal de regulación de la cadena productiva de cannabis medicinal e industrial que, al mismo tiempo, permite sacar de la clandestinidad la actividad de las personas que cultivan cannabis o deben acceder a él con fines medicinales. Esta doble faceta del proyecto de ley se observa en las palabras de la Senadora Valverde quien afirmó “porque quiero que los que tienen dolor tengan menos, y los que no tienen trabajo lo tengan, voy a votar favorablemente”.
El proyecto de ley estipula la creación, en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Productivo del Poder Ejecutivo Nacional, de la Agencia Regulatoria de la Industria de Cáñamo y del Cannabis Medicinal con competencia sobre los distintos eslabones de producción, distribución y comercialización (decisión que recibió las mayores críticas dada la participación solo consultiva de los gobiernos provinciales). Frente a solicitudes de particulares para participar de la cadena productiva de cannabis medicinal y/o cáñamo industrial, esta agencia gubernamental después de analizar las características del proyecto, las condiciones de mercado, los planes de integridad económica y de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo, está facultada a expedir las autorizaciones de modo particularizado según etapa y actividad dentro el proceso productivo.
Además de las circunstancias anteriores, el proyecto de ley que pronto se tratará en la Cámara de Diputados, establece que la agencia estatal en manos del Poder Ejecutivo Nacional debe tener especial consideración de las solicitudes orientadas a contribuir al desarrollo de las economías regionales, cooperativas y pequeñas y medianas empresas productoras agrícolas y se contempla -vía reglamentación- la creación de un programa especial destinado a las organizaciones de la sociedad civil con fines de bien común que hayan desarrollado experiencia y saberes sobre los usos medicinales, terapéuticos y paliativos de la planta de cannabis.
La media sanción del proyecto de ley que despenaliza y regula todas las actividades que componen la cadena productiva de cannabis medicinal y cáñamo industrial (desde la producción hasta la comercialización) se aparta de un sendero de represión indiscriminada de las drogas. En ese mismo camino, el proyecto con media sanción representa una profundización de la fisura al modelo prohibicionista que se abrió en 2009 con la declaración de inconstitucionalidad del delito de tenencia para consumo personal, y con la ley para la investigación médica del cannabis sancionada en 2017.
Políticas frente a las drogas: matriz prohibicionista vs. regulación y reducción de daños
Las políticas frente a las drogas pueden dividirse en dos modelos, uno de matriz prohibicionista; y otro de regulación y reducción de daños. En el primero se presenta a las drogas que se etiquetan como ilícitas como una plaga, sinónimo de inseguridad y violencia, que debe combatirse hasta alcanzar un mundo libre de ellas. En el segundo, en cambio, según el posible daño a la salud y el nivel de dependencia, se distingue entre drogas blandas y duras y se bifurcan las intervenciones: con las drogas blandas (cannabis) regulación para el acceso y el consumo y reducción de daños, y con las duras (cocaína, paco) criminalización.
En la Argentina, como en la mayoría de los países de la región, prevalece la matriz prohibicionista. Está criminalizada desde la producción industrial de drogas duras, hasta la tenencia para consumo personal de drogas blandas.
Sin embargo, por razones de índole constitucional, una parte de esta política indiscriminada de criminalización se encuentra en discusión. La crítica surge porque se consideran delito una serie de conductas que no provocan daños a tercerxs, ni existe el peligro de que eso suceda. Se trata de comportamientos inescindibles del consumo personal (fundamentalmente de drogas blandas), como la tenencia, cultivo y adquisición gratuita o no de la sustancia con ese fin.
Según la Ley n°23.737 este grupo de delitos de dudosa legitimidad constitucional, son competencia de la justicia federal, excepto que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante una ley de adhesión, opten por hacerse cargo. Hasta el momento un conjunto de provincias tomó esta decisión: Buenos Aires (2005), Córdoba (2012), Salta (2014), Chaco (2015), Formosa (2015), Entre Ríos (2018), Santiago del Estero (2018), Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2019) y Tucumán (2020).
En el presente artículo nos preocupa revisar cómo impacta en los sistemas penitenciarios provinciales la criminalización no de cualquier conducta vinculada con drogas sino de aquellas cuya criminalización genera más dudas en términos constitucionales.
Modelo prohibicionista y sistema legal en la Argentina
La explicación de la matriz prohibicionista sobre la regulación de las drogas ilegalizadas debe buscarse en lógicas geopolíticas de control de los territorios y los mercados. Sin embargo, estas lógicas no operan solo por fuerza de los hechos sino que se encuentran articuladas con un discurso jurídico que las sustenta.
Desde hace tiempo que el modelo prohibicionista encuentra su mayor fuente de sustentación en el sistema internacional de control de drogas de Naciones Unidas, que impone la represión indiscriminada de las drogas ilegalizadas. Con matices, esta matriz prohibicionista se encuentra en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 y su Protocolo de Modificación de 1972, el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 y la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.
Dentro de este escenario, a modo de contrapeso -muy tardío y acotado- a partir de una recomendación de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en 2018 la ONU eliminó el cannabis y el aceite de cannabis de la lista “sustancias dañinas y con beneficios médicos limitados”.
En sintonía con este paradigma internacional, el marco legal en nuestro país es preponderantemente prohibicionista. Desde 1924 existe legislación en materia de drogas1 y en 1974, con la sanción de la Ley n°20.771, se consolidó el control penal sobre sus mercados. Con la primera norma especial se criminalizaron todas las conductas vinculadas a las drogas -incluso la tenencia para consumo personal-, y enmarcado en la “doctrina de la seguridad nacional” se categorizó a estos delitos como federales.
En 1989, con la sanción de la Ley n°23.737 permaneció inalterable la matriz prohibicionista. Se conservó la criminalización de la tenencia para consumo personal (aunque con una pena inferior y la posibilidad de sustituirla por tratamientos o cursos), se elevó hasta los 15 años de prisión la pena para el resto de las actividades dentro del mercado de drogas y la competencia siguió en la justicia federal. El Congreso de la Nación, quince años después, habilitó que las provincias y Ciudad de Buenos Aires asuman la competencia para perseguir, juzgar y reprimir los delitos de drogas considerados menores.2 Entre otros, entraron en esta autorización el autocultivo y la tenencia para consumo personal, la tenencia simple, la entrega gratuita y la comercialización en dosis destinadas directamente a consumidorxs.
La hegemonía prohibicionista en la legislación nacional se fisuró en marzo de 2017, cuando el Congreso de la Nación sancionó la Ley n°27.350 y habilitó la investigación del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo de la planta de cannabis y sus derivados. El primer decreto reglamentario (n°738 de 2017) restringió los alcances de la ley, pero el 11 de noviembre de 2020, Alberto Fernández lo sustituyó (decreto n°883/2020) y suprimió la mayoría de las restricciones de la normativa anterior. En esa dirección, se habilitó que lxs pacientes con tratamiento con aceite de cannabis y sus derivados, se inscriban en el “Registro del Programa de Cannabis” (dependiente del Ministerio de Salud) a los fines de obtener autorización para cultivar la planta para sí, a través de familiares, una tercera persona o una organización civil autorizada.
Consolidando este incipiente sendero aperturista se encuentra el proyecto de ley que obtuvo media sanción en el Senado de la Nación que despenaliza la totalidad de las actividades de la cadena productiva de cannabis medicinal y cáñamo industrial al cual nos referimos al comienzo
Modelo prohibicionista y matriz constitucional
Dentro de este escenario prohibicionista, además del reciente sendero abierto por el uso medicinal del cannabis, el único surco medianamente consolidado desde 2009 es la inconstitucionalidad del delito de tenencia para consumo personal.
Desde la sanción de las leyes n°20.771 (1974) y n°23.737 (1989), la Corte Suprema de Justicia de la Nación modificó cuatro veces su criterio sobre la constitucionalidad de la criminalización de la tenencia para consumo personal. El 28 de marzo de 1978, en “Colavini”, un caso donde se juzgaba la tenencia de dos cigarrillos de marihuana en el bolsillo de una campera, sostuvo la constitucionalidad del delito. Este criterio lo mantuvo en “Fiscal c/Roldán G.” (9/8/1979) y “Valerio” (25/8/1981). En sentido contrario a estos casos resueltos durante la última dictadura cívico-militar, el 29 de agosto de 1986, en el marco de un proceso de recuperación de la legitimidad del tribunal vía una jurisprudencia tuitiva de las libertades individuales, en “Bazterrica” la Corte declaró la inconstitucionalidad del delito de tenencia para consumo personal.
El 21 de septiembre de 1989, a tres meses de iniciada la Presidencia de Carlos Menem, el Congreso revalidó la penalización de esta conducta (Ley n°23.737), y el 11 de diciembre de 1990, en el caso “Montalvo” la Corte revirtió la jurisprudencia de “Bazterrica” y se pronunció a favor de su constitucionalidad. No se trataba de la misma Corte, porque a través de la Ley n°23.774 sancionada en 1990, el menemismo había ampliado de cinco a nueve el número de integrantes del tribunal.
Finalmente, en 2009, y en el marco de otro proceso de reconstrucción de legitimidad del tribunal vía una jurisprudencia también tuitiva de derechos -en este caso para abandonar la mala reputación de la mayoría automática del menemismo-, en “Arriola,” restituyendo parte de los argumentos de “Bazterrica”, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la criminalización de la tenencia para consumo personal.
En “Bazterrica” la mayoría del tribunal consideró contraria al artículo 19 de la Constitución Nacional la penalización de la tenencia para consumo personal, porque no era posible criminalizar conductas “que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros.”3 Con un argumento más liberal, el juez Petracchi sostuvo que el artículo 19 imponía “el deber del Estado de garantizar, y por esta vía promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos, igual derecho a los demás.”4
La lectura de Petracchi del artículo 19, que encuentra un derecho a programar nuestros modos de vida de acuerdo con una ley universal –esto es, siempre y cuando todxs lo puedan hacer con los mismos alcances-, se inscribe en una tradición liberal bastante clásica. En Teoría y praxis cuando Kant presenta uno de los tres principios a priori que funda al Estado civil, incluye la libertad de cada miembro de la sociedad en tanto hombre: “nadie me puede obligar a ser feliz a su modo (tal como él se imagina el bienestar de otros hombres), sino que es lícito a cada uno buscar su felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre y cuando no cause perjuicio a la libertad de los demás para extender un fin semejante, libertad que puede coexistir con la libertad de todos según una ley universal (esto es, coexistir con ese derecho del otro)”.5
Por su parte, bajo la matriz de garantizar un ámbito de desarrollo individual sin interferencia estatal, en Sobre la libertad John Stuart Mill sostuvo que esta interferencia está justificada solo si funciona como mecanismo de protección y prevención de daños a otrxs: “la autoprotección es el único fin por el cual la humanidad está autorizada, individual o colectivamente, a interferir con la libertad de acción de cualquiera de sus miembros. Que el único propósito por el cual el poder puede ser legítimamente ejercido sobre cualquier miembro de la comunidad civilizada, en contra de su voluntad, es para prevenir el daño a los otros. Su propio bien, sea físico o moral, no es una autorización suficiente. No puede ser legítimamente obligado a hacer o dejar de hacer algo que le haga mejor o que lo haga más feliz, por lo que, en opinión de otros, sería lo más correcto o adecuado.”6
Esta lectura de Petracchi, que recoge la matriz kantiana de búsqueda de la felicidad de acuerdo con una ley universal, y el principio de Mill que justifica la interferencia estatal solo si permite proteger y prevenir de daños a otrxs, se reiteró en “Arriola”, tanto en las remisiones del voto del propio Petracchi y de Zaffaroni al precedente “Bazterrica”, cuanto en otros votos.
Highton de Nolasco y Maqueda, afirmaron que la tipificación del delito de tenencia para consumo personal “criminaliza conductas que —realizadas bajo determinadas circunstancias— no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional.”7 De esta manera, con una referencia genérica a la obra de Dworkin, y con una matriz liberal nítidamente antiperfeccionista, agregaron que “el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar preferencias personales.”8 Por su parte, Lorenzetti argumentó que el Estado no puede establecer una moral, sino que debe garantizar un ámbito de libertad y entonces “las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad.”9
Si bien “Arriola” era un caso sencillo porque se trataba de una tenencia de tres porros de marihuana guardados en los bolsillos de tres personas, la potencia de sus argumentos se ha extendido para sostener la inconstitucionalidad de otras conductas inescindibles de la tenencia para consumo personal, como el autocultivo,10 y nada impide que se amplíe a la tenencia simple y la comercialización de pequeñas dosis destinadas directamente a consumidorxs.
Presxs en cárceles provinciales por los delitos de drogas
En este apartado mostraremos las formas que adopta la prisionización respecto de los delitos de la Ley n°23.737 cuya constitucionalidad está bajo sospecha: tenencia y cultivo para consumo personal, tenencia simple, comercialización y entrega de pequeñas dosis destinada directamente a usuarixs. Para brindar un panorama hemos sistematizado la base de datos del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP), y es importante destacar que la información no se refiere a todo el universo de personas privadas de libertad, sino a aquellas que están en prisión.
En las cárceles locales de Buenos Aires, Córdoba, Salta, Chaco, Formosa, Entre Ríos y Santiago del Estero al 31 de diciembre de 2019 había 6861 personas presas por los delitos de competencia provincial de la Ley n°23.737. Casi un 75%, unas 5089 personas, se encontraba en la Provincia de Buenos Aires11, y el resto distribuido entre Córdoba con 1067, Salta 406, Formosa 124, Entre Ríos 94, Chaco 68 y Santiago del Estero 13. Por falta de datos, no hacemos referencia a la Ciudad de Buenos Aires ni a Tucumán.
En términos relativos, y tal como se expone en el Cuadro n°1, Formosa es la provincia con mayor porcentaje de personas privadas de libertad por estas conductas, aproximadamente un 18% de su población carcelaria, seguida por Salta, Córdoba y Buenos Aires con porcentajes cercanos al 11%, y, con niveles considerablemente más bajos, aparecen Chaco y Santiago del Estero donde el 4,50% y 3,07% de su población está detenida por los delitos provinciales de la Ley n°23.737.
Cuadro n°1: Presxs por drogas en las cárceles provinciales en 2019
| Provincia | Presxs Ley n°23.737 | Porcentaje de presxs Ley n°23.737 sobre total de población carcelaria |
| Buenos Aires | 5089 | 11,77% |
| Córdoba | 1067 | 11,67% |
| Salta | 406 | 11,94% |
| Chaco | 68 | 5,44% |
| Formosa | 124 | 18,42% |
| Entre Ríos | 94 | 4,50% |
| Santiago del Estero | 13 | 3,07% |
Elaboración propia. Fuente: SNEEP.
La información presentada muestra la incidencia superlativa que tiene la criminalización de estos delitos en el encarcelamiento provincial. Además de que son, tal como se observa en el Cuadro n°2, uno de los cuatro delitos que produce mayor nivel de encarcelamiento, alternando con los robos, homicidios dolosos y delitos contra la integridad sexual. La única excepción a esta lógica aparece en Entre Ríos, donde la privación de libertad por infracciones a la Ley n°23.737 figura en séptimo lugar.
Cuadro n°2: Causas de privación de libertad en las cárceles provinciales de 2019
| Buenos Aires | Córdoba | Salta | Chaco | Formosa | Entre Ríos | Santiago del Estero |
| Robos 40,28% | Robos 32,33% | Delitos c/ la integridad sexual 28,27% | Delitos c/ integridad sexual 31,44% | Homicidios dolosos 22,55% | Delitos c/integridad sexual 19,88% | Homicidios dolosos 39,01% |
| Homicidios dolosos 12,03% | Delitos c/las personas 20,99% | Robos 22,39% | Homicidios dolosos 29,37% | Delitos c/integridad sexual 19,3% | Robos 19,21% | Delitos c/integridad sexual 36,41% |
| Drogas (Ley n°23.737) 11,65% | Delitos c/la integridad sexual 13,26% | Homicidios dolosos 16,40% | Robos 23,06% | Drogas (Ley n°23.737) 18,16% | Homicidios dolosos 14,91% | Robos
13% |
| Delitos c/ la integridad sexual 11,58% | Drogas (Ley n°23.737) 11,04% | Drogas (Ley n°23.737) 11,87% | Drogas (Ley n°23.737) 5,43% | Robos 16,84% | Puesto 7: Drogas (Ley n°23.737) 4,49% | Drogas (Ley n°23.737) 3,07% |
Elaboración propia. Fuente: SNEEP.
Distribución de las personas presas de acuerdo a géneros
Desplazándonos hacia la composición por géneros de la población carcelaria, tal como se observa en el Cuadro n°3, existe una enorme proporción de mujeres presas por delitos de drogas. Los porcentajes más altos se observan en las cárceles de Formosa y Salta, allí la mitad de las mujeres está por infracciones a la Ley n°23.737 (49,18% y 49,16% respectivamente). Luego le siguen Santiago del Estero (44,83%), Córdoba (44,06%) y Buenos Aires (39,38%) con porcentajes también muy altos. En Entre Ríos (27,42%) y Chaco (21,05%) si bien los porcentajes son más bajos, entre el 20 y el 25% de las mujeres privadas de libertad está por estas conductas.
La población de varones, en comparación con las mujeres, es más alta en términos absolutos (5778 vs. 1066) pero notablemente más baja en términos relativos. El porcentaje más alto de varones presos por estas conductas aparece en Formosa, pero con un 15% (2/3 menos comparado con el 49,18% de mujeres), luego sigue Buenos Aires con un 10,44%, Córdoba con un 9,36%, Salta 9,78%, y, con valores considerablemente más bajos, Entre Ríos con un 3,80% y Chaco con 4,94%. Santiago del Estero no tiene varones presos.
Finalmente, no existe uniformidad en la carga de datos de la población trans, lo que nos impide realizar análisis fiables. Sin embargo, para visibilizar la problemática, incluimos en el Cuadro n°3 la información disponible.12
Cuadro n°3: Presxs por drogas en cárceles provinciales en 2019 de acuerdo a géneros
| Provincia | Mujeres Ley n°23.737 | Porcentaje sobre el total de presas | Varones Ley n°23.737 | Porcentaje sobre el total de presos | Trans Ley n°23.737 | Porcentaje sobre el total de presxs |
| Buenos Aires | 706 | 39,38% | 4368 | 10,44% | 15 | 37,50% |
| Córdoba | 204 | 44,06% | 862 | 9,36% | 1 | 100% |
| Salta | 88 | 49,16 | 317 | 9,78% | 1 | 100% |
| Chaco | 8 | 21,05% | 60 | 4,94% | 0 | 0% |
| Formosa | 30 | 49,18 | 94 | 15,14% | 0 | 0% |
| Entre Ríos | 17 | 27,42% | 77 | 3,80% | 0 | 0% |
| Santiago del Estero | 13 | 44,83 | 0 | 0% | 0 | 0% |
Elaboración propia. Fuente: SNEEP.
Situación procesal de las personas presas
En la mayoría de las jurisdicciones las juezas y jueces recurren de modo desmedido al encierro cautelar, y esta práctica se intensifica cuando se trata de delitos de drogas.
Si tomamos los datos globales, de las 6861 personas presas por drogas al 31 de diciembre de 2019 en las cárceles provinciales, un 63% (4334) estaba en prisión preventiva. Si revisamos la distribución de acuerdo a las jurisdicciones, en Córdoba el 76,29% de lxs presxs por drogas estaba sin condena, en Formosa el 73,39% y en Buenos Aires el 64,57%. Con niveles no tan dramáticos pero muy lejos de mostrar un uso excepcional del encarcelamiento cautelar, en Santiago del Estero el 38,46%, en Salta el 31,28% y, finalmente Chaco con el 19,12% y Entre Ríos con el 17,02%, son las jurisdicciones que parecen menos alejadas del ideal constitucional.
Lxs presxs por los delitos provinciales de la Ley n°23.737 en prisión preventiva no solo representan un porcentaje elevadísimo, sino que en comparación con el resto de los delitos el número también es elevado. En Buenos Aires el 65% de lxs presxs por drogas estaba sin condena mientras que en el resto de los delitos un 43%, en Córdoba un 76% contra un 55% por el resto de los delitos. Con diferente intensidad, esta dinámica se repite en Chaco (19,12% vs. 8,28%), Formosa (73,39% vs. 44,44%), Entre Ríos (17,02% vs. 7,14%) y Santiago del Estero (38,46% vs. 31,64%). Como excepción, Salta tenía al 31,28% de su población por delitos de drogas sin condena y al 32,72% en el resto de los delitos.
Cuadro n°4: Presxs por drogas en cárceles provinciales en 2019 según la situación procesal
| DELITOS LEY N°23.737 | DELITOS NO LEY N°23.737 | ||||||
| Provincia | Procesadxs | Condenadxs | Porcentaje procesadxs | Procesadxs | Condenadxs | Porcentaje procesadxs | Diferencia en porcentaje procesadxs |
| Buenos Aires | 3268 | 1793 | 64,57% | 16054 | 21750 | 42,47% | 22,16% |
| Córdoba | 814 | 253 | 76,29% | 4474 | 3605 | 55,38% | 22,36% |
| Salta | 127 | 279 | 31,28% | 976 | 2007 | 32,72% | 0,24% |
| Chaco | 13 | 55 | 19,12% | 98 | 1085 | 8,28% | 10,62% |
| Formosa | 91 | 33 | 73,39% | 240 | 300 | 44,44% | 29,28% |
| Entre Ríos | 16 | 78 | 17,02% | 142 | 1848 | 7,14% | 42,17% |
| Santiago del Estero | 5 | 8 | 38,46% | 15 | 395 | 3,66% | 31,64% |
Elaboración propia. Fuente: SNEEP.
Si miramos la distribución de las personas presas por la Ley n°23.737 en prisión preventiva de acuerdo a géneros, como se presenta en el Cuadro n°5 y el Gráfico n°1, en líneas generales no se encuentran diferencias profundas, pero hay un porcentaje algo superior de mujeres presas sin condena que de varones.
Cuadro n°5: Presxs por drogas en prisión preventiva en cárceles provinciales de acuerdo a géneros
| Provincia | Mujeres procesadas
Ley n°23.737 |
Porcentaje mujeres procesadas sobre el total de presas
Ley n°23.737 |
Varones procesados
Ley n°23.737 |
Porcentaje varones procesados sobre el total de presos
Ley n°23.737 |
| Buenos Aires | 457 | 64,73% | 2798 | 64,47% |
| Córdoba | 157 | 76,96% | 656 | 76,10% |
| Salta | 36 | 40,91% | 91 | 28,71% |
| Chaco | 0 | 0,00% | 13 | 21,67% |
| Formosa | 28 | 93,33% | 63 | 67,02% |
| Entre Ríos | 2 | 11,76% | 14 | 18,18% |
| Santiago del Estero | 5 | 38,46% | 0 | 0,00% |
Elaboración propia. Fuente: SNEEP.
Gráfico n°1: Porcentajes de presxs sin condena por los delitos provinciales de la Ley 23.737 de acuerdo a géneros
Elaboración propia. Fuente: SNEEP.
Proyecciones a futuro
La matriz prohibicionista que criminaliza conductas que no dañan a tercerxs ni existe el peligro de esa posibilidad, no solo está en tensión con la Constitución Nacional, sino que además sobrecarga de presxs sin condena y en general mujeres los sistemas penales provinciales, y en particular sobre los sistemas penitenciarios. En este sentido, hemos detectado:
- Niveles de prisionización muy altospor estos delitos en términos absolutos y relativos;
- Unporcentaje alarmante de presxs en prisión preventiva, tanto en relación con las personas condenadas por estos delitos cuanto en relación con las personas en prisión preventiva por otros delitos;
- Unaprisionización distribuidade modo diferencial de acuerdo a géneros, siendo las mujeres las que más sufren el peso del sistema penal.
Para atacar la raíz del drama resulta interesante el sendero abierto por algunos Estados que se apartan de la matriz prohibicionista (Uruguay, Holanda y Portugal) y dividen las intervenciones según drogas blandas con regulación y duras con criminalización. Esto genera una política más respetuosa de los individuos y más dura con las redes de narcotráfico y crimen organizado. Es difícil saber si Argentina transita hacia ese camino, pero el paso dado ayer por el Senado parece inaugurar un interesante sendero.
1 Leyes n°11.309 (1924), n°11.331 (1926), n°17.567 (1968) y n°20.509 (1973).
2 El proceso de desfederalización de la Ley n°23.737 lo hemos abordado en Benente, M.,
Ferrando Kozicki, S., Pecina, L. (2020). Ilegitimidad e inconveniencia de la persecución penal de
tenencias de estupefacientes. A., Ledesma (Dir.), El debido proceso penal n°10 (pp. 279-308).
Buenos Aires: Hammurabi; Benente, M., Ferrando Kozicki, S., Pecina, L. (2020). Drogas: el costo
del delito. BORDES, 16 (pp. 99-112). Recuperado a partir de
https://publicaciones.unpaz.edu.ar/OJS/index.php/bordes/article/view/679
3 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Bazterrica, Gustavo M., 29/8/1986, cons. 8 del voto de
la mayoría.
4 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Bazterrica, Gustavo M., 29/8/1986, cons. 12 del voto
del Juez Petracchi.
5 Kant, I. (1993). De la relación entre teoría y práctica en el derecho político, en Teoría y práctica.
Madrid: Tecnos, p. 27.
6 Mill, J. S. (2008). On Liberty, en On Liberty, Utilitarianism, and Other Essays. Oxford: Oxford
University Press, p. 12/13.
7 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Arriola, Sebastián y otros s/ Recurso de hecho causa
n° 9080, 25/8/2009, cons. 31 del voto de la mayoría.
8 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Arriola, Sebastián y otros s/ Recurso de hecho causa
n° 9080, 25/8/2009, cons. 32 del voto de la mayoría.
9 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Arriola, Sebastián y otros s/ Recurso de hecho causa
n° 9080, 25/8/2009, cons. 13 del voto de Lorenzetti.
10 Ver Cámara Nacional de Casación Penal, Parissi, Daniel Alejandro s/recurso de casación, 03-
04-2012, Voto de Ángela Ledesma; Juzgado Federal nro. 4, Secretaría 2 de Rosario, Imputado:
Molina, Juan Alfredo y otros s/ infracción ley 23.737, 9-8-2016; Cámara Federal de Apelaciones
de La Plata, Sala II, M., M. A.; Z., M. M. s/ Inf. Ley 23.737, 21/11/2012.
11 Si bien en el SNEEP no aparece por cuáles drogas las personas estaban presas, existe
información complementaria que permite reconstruir un panorama. En 2018, el Ministerio Público
de la Provincia de Buenos Aires comunicó que durante ese año el 88% de los estupefacientes
incautados eran marihuana, y el restante 12% cocaína, con datos muy parecidos en 2016 y 2017.
Por su parte, en 2019 el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires informó que las
sustancias secuestradas durante ese año habían sido: 76,90% marihuana, 13,70% paco, 7,30%
cocaína, y el resto alucinógenos, anfetaminas, éxtasis y tranquilizantes.
12 Sobre personas trans en prisión, ver OTRANS (2019). Personas trans y travestis en contextos
de encierro. Informe diagnóstico período 2018 – 2019. Recuperado de
http://otransargentina.com.ar/informe-diagnostico-personas-trans-y-travestis-en-contextos-deencierro/