Por Martín Ariel Gendler y Fernando Andonegui
La pandemia llegó. Y de un día para el otro pasamos a tener una vida digitalizada. Trabajamos, aprendemos, compramos, vendemos, hacemos ejercicio, nos analizamos, nos enamoramos, nos peleamos: todo a través de una pantalla. ¿Hubo un cambio de lógica en las regulaciones digitales a partir de la pandemia? Los sociólogos Martín Gendler y Fernando Andonegui analizan el marco regulatorio del teletrabajo, la telemedicina y la educación a distancia (a través de plataformas digitales) antes de la pandemia. Y hoy, en el pico de la segunda ola. Revisan una serie de normas, que vimos nacer -en medio de muchas incertidumbres- para poner orden a la nueva normalidad, pero que, sin embargo, llevan en sus entrañas, las tensiones de los intereses cruzados de Estados, productores de tecnología, usuarios y consumidores.
Pandemia y Tecnologías Digitales: masificación y dependencia
A inicios del año 2020 la pandemia de Covid-19 desafió a luchar con las consecuencias sociales y económicas de la expansión de una enfermedad contagiosa a nivel global. Por primera vez ocurría una pandemia en un mundo fuertemente digitalizado (donde el 59% de las personas que lo habitan accede a Internet1, la mayoría de ellas a través de sus smartphones) y en el cual quedan muy pocas áreas de la actividad y del pensamiento en las cuales no se hayan creado vinculaciones con las tecnologías digitales (TD).
La lucha por detener o ralentizar la proliferación del virus SARS-CoV-2, causante de la enfermedad, llevó a los Estados a desplegar estrategias de gubernamentalidad, sobre la base de saberes epidemiológicos. Establecieron la restricción de la movilidad de las personas dividiendo a la población en dos grandes grupos: esenciales, con derecho a circular, y no esenciales, que quedaron mayormente restringidos a sus hogares. El confinamiento y la pandemia generaron una masificación de prácticas mediadas por tecnologías digitales (TD) para sustentar actividades antes totalmente presenciales, como el trabajo, la salud y la educación. Así, estas medidas de gestión de la población pusieron en evidencia una fuerte dependencia de las TD y de la conectividad, la cual aumentó un 39%2. Además, se incrementó el uso de las principales plataformas.
Las asimetrías en el acceso a la conectividad resultaron un desafío para aquellos grupos sociales que han quedado -parcial o totalmente- fuera de la digitalización de la vida. Las carencias en inclusión digital amplificaron las brechas existentes. Este proceso permitió también reforzar la percepción de las virtudes y limitaciones de un mundo y una vida digitalizada, donde se aprende, se trabaja, se comercia, se ejercita, se circula, relaciona y hasta ama, cada vez más de manera remota, digital y tecnologizada.
De este modo, parece significativo prestar atención a aquellos elementos que desde el ámbito regulatorio buscaron definir los márgenes de acción de las TD, desde antes de la pandemia y durante la misma, expresando las tensiones que reúne una normatividad donde se entrelazan los intereses de los Estados, de los productores de tecnología y sus mercados, así como de los usuarios, consumidores, y hacedores no hegemónicos de las mismas3.
El andamiaje regulatorio general respecto de las TD en Argentina, antes de la pandemia.
La principal regulación respecto de los actores del ecosistema de Internet en el país es la Ley 27078/2014 Argentina Digital. Esta norma también encauza los esfuerzos por incrementar el acceso y la inclusión digital a partir del establecimiento del Fondo de Servicio Universal. En 2015, fue virtualmente fusionada con la Ley 26522 de Servicios de Comunicación Audiovisual por el gobierno de Mauricio Macri a través del Decreto 267/15, creando el ENACOM como principal ente regulador en la materia. Asimismo, la Ley 25326/2000 de Protección de Datos Personales se enmarca en el espacio de la tensión entre los derechos de los ciudadanos a la privacidad, y la utilización de datos personales por parte de las empresas y del Estado4. Como complemento de ambas, es posible mencionar: la creación de la empresa estatal ARSAT, en 2006, buscando consolidar una mayor presencia del Estado; la Ley 26388/2006 de Modificación del Código Penal, incluyendo la figura de los delitos informáticos; la Ley 27506/2019 de Promoción de la Economía del Conocimiento; la Ley 27275/2017 de Acceso a la Información Pública; junto a diversos planes de incremento de conectividad e inclusión digital, y otras leyes y normativas de menor alcance.
Si bien pudiera parecer que antes de la pandemia el panorama regulatorio en Argentina respecto de lo digital era óptimo, a la hora de indagar respecto de los principales sectores que han sufrido una fuerte masificación para sostener las actividades en un contexto de restricción de las actividades presenciales – como son la salud, el trabajo y la educación-, esto podría verse de forma distinta.
En materia de salud, algunos hospitales tenían sistemas de tele-consultas, telefónicas y/o digitales, para áreas rurales o alejadas a centros urbanos, aunque las normativas respecto de la telesalud y sus prácticas vinculadas como telemedicina, telegestión, teleeducación y teleinvestigación se encontraban en un estado muy incipiente. A diferencia de otros países de la región, recién en 2018 se avanzaría en esa dirección con tres resoluciones del Ministerio de Salud (RES 1013/18, 189/18, 21/19) en función de avanzar en una Estrategia Nacional de Salud Digital y luego formalmente el Plan Nacional de Telesalud 2018-2024. De esta manera, la pandemia encontró a la Argentina sin ningún tipo de marco regulatorio en concreto respecto a salud mediada por TD, sino con planes e intenciones en un nivel muy inicial de desarrollo y dirigidas a población rural o en condiciones de difícil acceso y no a la población en general.
En materia de trabajo, se puede encontrar como antecedente la Res.1552 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, de 2012, donde se definía el concepto de teletrabajo y se creaba un marco para sus condiciones, considerando a las tecnologías digitales como condición para dicha práctica. Asimismo, se consideraba el teletrabajo como una modalidad minoritaria y de adhesión voluntaria, que se buscaba fomentar. Esta normativa fue complementada con la creación de la Coordinación de Teletrabajo (MINTRA Res. 147/2012) para monitorear y promover el teletrabajo en todo el país, y con la creación del Programa de promoción del empleo en Teletrabajo (MINTRA Res. 595/2013).
Cabe destacar que estas normativas no presentaron modificaciones a pesar de los diversos cambios, desarrollos, plataformas y modalidades digitales orientadas al trabajo que fueron surgiendo y desplegándose. De esta manera, previo a la pandemia, si bien en Argentina se contaba con un marco regulatorio respecto del teletrabajo, este se encontraba diagramado para normalizar una modalidad de trabajo considerada como minoritaria. a la vez que se encontraba sumamente desactualizado, y sin el marco de una Ley.
En materia de educación, existía previo a la pandemia un amplio repertorio regulatorio para la Educación a Distancia (EAD). Desde el artículo 24 de la Ley 24195 de Educación Federal, de 1993, se habilitaba la exploración de “alternativas a distancia”. Esto fue complementado por la Res. 1716/1998 del Ministerio de Educación, donde se definía el concepto de EAD. Se establecían pautas y parámetros mínimos, a la vez que incorporaban a las TD como principal soporte. En 2006, la Ley 26206 de Educación Nacional dedicó 8 artículos a establecer un marco formal para la EAD aunque especificando en su artículo 109 que esta modalidad sólo podría ser contemplada para personas mayores de 18 años. Es decir, mayormente para los niveles universitario, terciario, y/o educación de adultos. Se hacían solo excpeciones para el nivel secundario de espacios rurales. En 2018, la resolución 346 del Consejo Federal de Educación creó la Red Federal de Educación a Distancia, avanzando en planes de incorporar un porcentaje de la cursada de niveles primarios y secundarios bajo esta modalidad, para incrementar la terminalidad.
En consecuencia, previo a la pandemia, la EAD en la Argentina era una práctica con trayectoria, reglamentos y acuerdos detallados, aunque su principal foco y experiencia refería al sector universitario, siendo muy incipientes los desarrollos en los otros niveles. Cabe incluso destacar, que la normativa vigente de mayor nivel (la Ley de Educación de 2006) imposibilitaba la práctica, como modalidad exclusiva en menores de 18 años del ámbito urbano.
La pandemia y la redefinición del campo regulatorio
La emergencia sanitaria ha generado el despliegue de múltiples prácticas de gestión de las poblaciones, todas ellas materializadas en regulaciones de distintos niveles, en función de crear un marco propicio para su ejercicio y sostenimiento en este novedoso panorama. Por su relevancia social, la salud, el trabajo y la educación fueron puestas en el centro de la atención regulatoria, en particular cuando pasaron a ser forzosamente ejercidas de forma masiva, deslocalizada y mediadas por TD.
En materia de salud, la atención sanitaria presencial quedó mayormente restringida a la atención del COVID-19 y a casos de extrema urgencia, lo que impulsó una serie de estrategias. En primer lugar, cabe destacar la Res. 696 del Ministerio de Salud emitida 11 días después de iniciado el ASPO5, que permitía autorizar la prescripción de medicamentos bajo recetas en formatos digitales, mientras durara la emergencia, con el objetivo de reducir la circulación innecesaria de los pacientes. Esta medida finalmente devendría en Ley 27553 de Recetas Electrónicas o Digitales, aprobada en agosto del 2020. En segundo lugar, la Res. 282 de la Superintendencia de Servicios de Salud, emitida en abril de 2020, permitía el uso de plataformas de teleasistencia y teleconsulta, a fin de garantizar prestaciones esenciales por esta modalidad plenamente digital. Unos días después, el Ministerio de Salud lanzó el Plan Telecovid con la finalidad de habilitar consultorios virtuales específicos para la atención remota de pacientes con síntomas de COVID-19 o dudas al respecto. Cabe destacar que la telemedicina/teleconsulta se sigue rigiendo al día de la fecha por las mencionadas regulaciones de bajo nivel, sin prosperar los proyectos que buscan convertirlas en Ley, siendo así muy permeables a futuras modificaciones o al total abandono.
Respecto al teletrabajo, tras declararse la emergencia sanitaria se avanzó en torno a implementar una modalidad de teletrabajo para todas las empresas e instituciones no incluidas como esenciales, teniendo como marco la resolución de 2012. A efectos prácticos, todos aquellos trabajadores declarados como no esenciales que pudieran realizar el cumplimiento parcial o total de sus labores desde su hogar, por intermedio de las TD, quedaron encuadrados en la modalidad. Asimismo, los costos respecto de la conexión a Internet, electricidad y otros gastos mayormente pasaron a ser costeados por el trabajador -salvo notables excepciones- al no estar incluido este tópico en las reglamentaciones previas y vigentes.
A fines de julio de 2020, se avanzó en brindarle a dichas prácticas un marco legal de mayor nivel, al sancionarse la Ley 27555 del Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo. Esta vuelve a definir el teletrabajo y establece igualdad de derechos y obligaciones con aquellos que estén bajo la modalidad presencial. Determina que la jornada laboral será definida entre las partes, los elementos de trabajo deberán ser proporcionados por el empleador, o el trabajador recibirá una compensación si son sus elementos personales. Contempla la adaptación de horarios, en caso de tareas de cuidado, y una compensación por los gastos de conectividad, a cargo del empleador. Del mismo modo, especifica el derecho a la desconexión digital, prohibiendo que el trabajador sea contactado o sometido a deberes fuera de la jornada pautada6. Cabe destacar que la Ley también establecía, su entrada en vigencia a los noventa días de finalizado el ASPO. Esto ocurrió el 21 de diciembre de 2020. Desde entonces, se motorizó el proceso de reglamentación, previo a su puesta en funcionamiento, en abril de 2021. Sin embargo, y también por la presión de muchas empresas y sectores que no tuvieron una buena recepción de la ley, este proceso dejó sin reglamentar lo respectivo a la duración de la jornada laboral, la voluntariedad del pase a esta modalidad, la capacitación, la adecuación al software para la protección de la información laboral, entre otros temas menores. Asimismo, se realizaron modificaciones en torno al derecho a la desconexión digital (a la cual se le aplican condiciones), los elementos de trabajo (los cuales deben ser “pautados” entre las partes) y la compensación de gastos (la cual no es remunerativa). Solo se dejan en pie, con cambios mínimos, lo respectivo a tareas de cuidado y preservación de la intimidad, entre otros artículos menores.
Vemos así que, durante gran parte de la pandemia, el teletrabajo como práctica masificada estuvo mayormente regido por un conjunto normativo desactualizado, dirigido a una práctica de escasas proporciones. Asimismo, las demoras y modificaciones de su devenir en Ley, dejando muchos de sus puntos positivos sin reglamentar o disminuyendo su posible incidencia, permiten cuestionar la idoneidad de la codificación legal de estas prácticas.
Finalmente, respecto de la educación, días después de declarada la emergencia sanitaria en el país, el Ministerio de Educación declaró vía la Res. 108/2020 la suspensión de las clases presenciales en los niveles inicial, primario y secundario. Lo mismo fue realizado en el nivel universitario. Pronto, con la primera prolongación del ASPO, a finales de marzo, las instituciones educativas de todos los niveles fueron proyectando opciones a distancia a través de varias plataformas digitales -mayormente no diseñadas para fines educativos- con el fin de sostener el aprendizaje durante la pandemia. Recién a fines de junio se pudo observar una novedad a nivel regulatorio: la sanción de la Ley 27550. La misma establece una modificación en el artículo 109 de la Ley de Educación, de 2006, agregándole un texto que refiere a que, bajo situaciones de excepcionalidad como epidemias, pandemias, catástrofes o razones de fuerza mayor, cuando la escolaridad presencial sea inviable, el Ministerio de Educación y el Consejo Federal de Educación podrán habilitar el desarrollo de forma transitoria de modalidades de EAD para los niveles inicial, primario y secundario. Es decir, esta normativa pasaba a habilitar lo que en la práctica ya se realizaba desde inicios de abril, dejando en claro que esto solo se permitía en estos contextos de excepcionalidad extrema. Cabe destacar que en sí nunca se llegó a masificar la EAD con todas sus características7. Lo que se implementó fue mayormente una solución de urgencia ante lo imprevisto de la pandemia8.
Hasta el momento de la escritura de este artículo, esta normativa sigue rigiendo la práctica educativa en el país, a pesar que algunas jurisdicciones ya han implementado normativas para desplegar un paulatino retorno a la presencialidad.
El futuro y los desafíos de las regulaciones digitales
Lo recorrido en este artículo nos permite elaborar una serie de afirmaciones.
Se puede observar que el estallido de la emergencia sanitaria se generó en un momento donde los marcos normativos respecto de telesalud, teletrabajo y educación a distancia se encontraban en un nivel precario de desarrollo, desactualizados y/o solo enfocados en poblaciones específicas. Esto presentaba serias limitaciones ante el desafío de una masificación no prevista de estas prácticas. Las medidas tomadas para subsanar esa realidad permiten identificar dos caminos recorridos. En primer lugar, se apuntó a tomar medidas coyunturales y de emergencia realizando modificaciones, o agregados de bajo nivel normativo, a las regulaciones existentes, con la intención de sostener prácticas antes presenciales, ahora sometidas a su masificación digital. Esto se puede evidenciar en el caso de las consultas médicas digitales y la educación a distancia habilitada para niveles inferiores sólo en casos de “catástrofes”. En segundo lugar, se desplegaron intentos de generar regulaciones duraderas como la Ley de Recetas Electrónicas (previamente una medida coyuntural de emergencia), o se utilizó la oportunidad para aprobar leyes que ya venían en discusión previa a la pandemia como la de Teletrabajo, esta última de todos modos, muy demorada en su aplicación y cuya reglamentación disminuyó muchas de sus potencialidades iniciales.
De este modo, la actualidad nos encuentra con un andamiaje regulatorio mixto entre regulaciones de coyuntura y otras de carácter duradero lo cual permite identificar que si bien el marco actual es claramente mejor que el existente al momento del estallido de la pandemia, de todos modos dista de ser perfecto y coherente9. Cabe destacar que estas regulaciones producidas durante la pandemia apuntan centralmente a regular a los actores sin considerar las regulaciones ya existentes en el código técnico de los distintos objetos técnicos digitales desplegados, lo cual podría generar nuevos conflictos a futuro.
Para finalizar, es necesario mencionar algunos hechos puntuales que podrían permitir identificar otros cambios en la lógica de las regulaciones digitales a raíz de la pandemia.
En primer lugar, la revitalización de viejos conflictos regulatorios, especialmente los vinculados a la tensión con las principales empresas de multimedios. Esto se puede evidenciar en la suspensión del DNU 690/2020, el cual declaraba a las telecomunicaciones como servicio público y esencial a raíz del papel clave de las TD en la gestión de la pandemia, por la Cámara Contencioso Administrativo Federal en base a un recurso de la compañía Telecom.
En segundo lugar, quizás lo que pueda ser el puntapié inicial para indicar otro camino posible para las regulaciones respecto de Internet y las TD a futuro. Esto viene a cuenta de la consulta pública respecto de una Nube Híbrida de Gobierno en el marco del Plan Conectar 2020-2023, donde se invitó a distintos sectores a realizar aportes en función de establecer parámetros, normativas y futuros pasos a seguir, en una lógica similar a los procesos de la Gobernanza de Internet.
Finalmente, una muestra de mayor toma de decisión frente al accionar de las principales plataformas algorítmicas, sumándose a la tendencia mundial post Cambridge Analytica. Esto se evidenció en la Res. 492/2021 emitida por la Secretaría de Comercio Interior donde se indicó la suspensión por 180 días de la aplicación de los nuevos términos y condiciones de la aplicación de mensajería WhatsApp a causa de sus potenciales violaciones a la privacidad y por sus prácticas de circulación de información con otras empresas de la misma “familia” como Facebook e Instagram.
De esta manera, el pico de la segunda ola de pandemia encuentra a la Argentina con un andamiaje mixto de regulaciones pandémicas coyunturales junto a otras consolidadas a lo que se suma el despliegue de tendencias en torno al revival de viejos focos de conflicto, la oportunidad de despliegue de nuevas lógicas y una mayor potencialidad para tomar cartas en el asunto de tópicos que previamente se dejaban pasar por algo. Panorama, reiteramos, distante de ser el ideal, aunque de todos modos permite entrever una serie de posibles oportunidades de mejora y readaptación ante una pandemia (y sus efectos) que lejos parece estar de haber dado su última nota.
Martín Gendler es Licenciado y Profesor en Sociología, Diplomado Superior en Gobernanza de Internet y Doctorando en Ciencias Sociales con beca del CONICET.
Miembro del equipo Sociedad, Internet y Cultura del Programa de Estudios sobre la Sociedad de la Información del Instituto de Investigaciones Gino Germani. Es docente universitario de la asignatura “Internet y Sociedad: Comunicación y Cultura Digital” de la carrera de Sociología (UBA) y de la asignatura “Tecnología y Sociedad” de las tecnicaturas informacionales de la UNPAZ.
Fernando Andonegui es Licenciado en Sociología, miembro del equipo Sociedad, Internet y Cultura del Programa de Estudios sobre la Sociedad de la Información del Instituto de Investigaciones Gino Germani. Miembro de Nueva Educación. Se ha desempeñado en varios cargos relacionados a las tecnologías digitales y la educación tanto en el sector público como en el privado.
1 Digital 2020 (2020). We Are Social. Recuperado de https://wearesocial.com/digital-2020
2 Efecto Pandemia: la conectividad se disparó un 39% en la Argentina en 2020” (27/5/2021) Recuperado de https://www.ambito.com/negocios/tecnologia/efecto-pandemia-la-conectividad-se-disparo-un-39-argentina-2020-n5164637
3 Cabe señalar que las leyes, resoluciones, disposiciones, y reglamentos no son el único medio de regulación de Internet y las TD, sino que estas también son reguladas en su diseño y desarrollo por los distintos parámetros de su código técnico.
4 Cabe destacar que esta normativa ha tenido más de 110 modificaciones a la fecha para ir ajustándose a los nuevos desarrollos, actores y prácticas, así como varios intentos de reemplazo sin éxito.
5 Así es como ha sido conocido el “Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio”, una de las principales medidas de gestión de la población desplegada por el Gobierno Argentino, durante todo el año 2020, a causa de la pandemia del COVID-19.
6 Asimismo, definía que se debía preservar el derecho a la intimidad (establecido por la Ley de Protección de Datos Personales) ajustándose el software utilizado para garantizarlo, así como debiendo registrarse el mismo, al igual que las empresas que utilicen la modalidad.
7 Al punto que no existió una plataforma de educación virtual nacional hasta su anuncio en agosto de 2020 con la implementación del Plan Nacional Juana Manso.
8 Marotias, A. (2020). La educación remota de emergencia y los peligros de imitar lo presencial Revista Hipertextos, 8 (14), pp. 173-177.
9 En relación con la coherencia del marco normativo, nos parece importante señalar que éste no sólo no es perfecto en el sentido de sus vacancias regulatorias, sino que además puede mostrar falta de coherencia en la regulación de su objeto, como por ejemplo en el caso del teletrabajo, donde hay una ley con reglamentaciones parciales. Esto también aplica respecto del sentido del nivel o ámbito de aplicación de la normativa, como cuando se regula a través de Disposiciones o Resoluciones con la precariedad de las mismas en función de su aplicación. Si estas se consagraran en leyes poseerían mayor coherencia, alcance y peso.